【反垄断法】私人执行制度和公共执行法的关系

法律的有效实施在于执法，反垄断法的有效实施离不开私人执法。美国反托拉斯法重视私人执行，强制性3倍赔偿制度、单方诉讼机制使其蓬勃发展，维护了该法的稳定性。

竞争是市场经济的灵魂和基本法则，但市场本身并不能保证竞争的自由和公平。“要是竞争发挥作用，不仅需要适当的组织某些制度安排，如货币，市场和信息渠道——他们之中有些是私人企业从来不能充分提供的——而且它尤其依赖于一种适当的法律制度的存在，这种法律制度的目标在于既维护竞争，又使竞争尽可能有利的发挥作用”反垄断法是维护市场竞争的法律，但“如果法律规定的内容仍停留在纸上，而不影响人的行为，那么法律只是一种神话，而非现实”。

私人执行制度和公共执行制度的关系

反垄断法要得到有效实施不仅需要执行机构的行政执法，同时也要广大民众的积极参与。公共执行是执行机构以公权力的方式执行反垄断法，主要表现为罚款、禁令等行政性的手段;私人执行是私人参与并主导反垄断法的整个执行过程，主要表现为提起损害赔偿之诉。两者的区别，关键在于执行过程是由公权力机构主导还是由私人主

在政府资源有限的现状下，公共执行会出现执行力不足的问题，在“政府失灵”的状况下，公共执行又会出现执行不力的问题;而私人执行，如果被滥用也会出现实施过度或实施不足的问题。因此，单纯依靠公共执行或者说单纯依靠私人执行都无法有效的实施反垄断法。纵观世界主要国家的立法和实践，反垄断的执法体制可分为以私人执行为主导和以公共执行为主导两种。前者的代表国家为美国，后者则是以欧盟为代表。

(一)以私人执行为主导

在立法的活动中，美国的反垄断法最早规定垄断行为的受害者可以直接对垄断行为提起民事诉讼。

反垄断法的私人执行制度源于美国1890年的《谢尔曼法》，其第7条规定：“任何因其他人或公司从事反托拉斯法所禁止或宣布为违法的事项而遭受营业或财产损害的人，可以起诉并要求授予其所遭受损害的三倍赔偿以及诉讼费和合理的律师费。”在该法审议过程中，多数议员支持反托拉斯法的私人执行制度，并且认为反托拉斯法将主要依靠私人执行来实施。议员们担心，由政府机关来负责反托拉斯法的执行，可能会因为其处事犹豫不决不会采取任何行动，所以鼓励私人执行被认为是至关重要的。1914年《克莱顿法》第4条对《谢尔曼法》第7条稍微作了修改，即允许私人当事人对任何反托拉斯违法行为提出三倍损害赔偿诉讼，现在该条实际上已经取代《谢尔曼法》第7条成为私人执行的核心规范。根据《克莱顿法》第16条的规定，私人当事人还可以寻求禁令救济，以避免受到被告反托拉斯违法行为的进一步侵害。美国学者们认为，在反托拉斯法执行体制中设置私人执行可以大大增强反托拉斯法对违法行为的威慑力，同时也可以赔偿违法行为受害人的损失。

(二)以公共执行为主导

欧洲的反垄断执行主要体现在为公共执行为主导。在立法方面，没有规定私人可以起诉实施反竞争协议或行为的企业。司法实践方面，欧洲私人执行案件数量远少于公共执行案件。据报导从1962年到2004年8月，在所有25个欧盟成员国中，总共只有50个私人执行的案件。依照欧盟法律的规定，具有合法利益的自然人或法人有权向委员会控告，要求委员会做出决定，停止另一个企业违反欧盟竞争法的行为。委员会接到指控后必须发动调查程序来评估这种指控。如果委员会认为指控的理由不成立，它必须通知控告者并且给其一定的时间进一步提交文件资料。如果控告者提供了另外的资料，委员会必须考虑。然而，即使委员会发现了违反欧盟竞争法的行为，它也有权决定是否指控违法行为。如果它决定不指控，就必须将该决定通知控告者并且说明不指控的理由。对于该决定，控告者可以向欧洲初审法院提起上诉。

(三)中国的道路

我国的《反垄断法》立法重点在于规范公共执行制度。而对于私人执行制度，《反垄断法》仅在第50条做了原则化的规定，不利于私人当事人依据《反垄断法》发动私人执行程序，保护自身利益，也不利于私人执行制度和公共执行制度相互配合，共同完成威慑垄断行为的任务。笔者认为，我国可以借鉴欧洲的模式，形成以公共执行为主导，把私人执行作为重要补充的执行制度。

首先，我国和欧盟的法律文化有相似之处。在立法方面，我国和欧洲国家都是成文法系，法律文化上相容，有利于相互借鉴。此外，我国《反垄断法》采取的立法模式主要也是欧洲模式，也就是行政主导方式，而但是和美国的司法主导方式有较大区别。在反垄断实践方面上，和欧洲国家也是有共通之处，我国长期以来也以行政手段为主。我国行政机关对经济发展有着深远和重大的影响力，因此要模仿美国并建立以法院为中心规制反垄断行为的制度较难。

其次，美国以私人为主导的模式不适用于中国的国情。一方面，三倍赔偿制度是美国私人执行制度的中心，此制度充分鼓励了私人提起反垄断诉讼，如果说没有该制度，美国的私人执行制度不会这么发达。可是我国的《反垄断法》并没有规定三倍赔偿，并且对于私人执行制度也只是做了原则性规定，这个立法现状决定我国不可能采取私人执行为主导的方式。另一方面，反垄断法的私人实施也存在观念层面的障碍，就是私人执行会遇到传统文化因素的阻碍。私人实施的观念障碍，首先会可能表现在国民上，其中主要是政府官员对竞争的冷漠，甚至是某种程度上的抵制。反垄断法倡导自由竞争和公平竞争，但是我国传统文化的基本精神是尚公、重礼、贵和，主张“不竞不争”，排斥那些可能引起或加剧社会分化或分裂的因素。直到了20 纪80年代初期，整个社会上仍然认为，竞争是资本主义社会特有的现象，社会主义经济没有竞争，不存在竞争。更甚的是到了90年代初期，人们还对竞争自由、市场经济等噤若寒蝉。1992年，建立社会主义市场经济体制的目标确立之后，虽然“市场经济就是竞争经济”的口号广为传播，但竞争理念与竞争文化并没有深入到该体制本身，没有渗透至国民之思维模式之中。2009年10月，在商务部和中组部为全国省部级领导干部组织的《反垄断法》培训班上，有人就直接对正在讲课的教授提出，“中国目前还不适合搞《反垄断法》”。“思想的模式与结构，塑造和约束着系统内的行动者的决定。”[9]正是基于“中国目前还不适合搞《反垄断法》”这种认识和判断，一些行政机关或国有企业在成为反垄断诉讼的被告之后，主动“约见”原告，竭力阻挠诉讼的进一步发展。因此，我国不适合应用美国的模式。